一华人民和民法典2020年5月28日第十三届全人民代表大会第三次会议通过
01第五百八十六条?当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。 定金合同自实际交付定金时成立。 02定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。 03第五百八十七条?债人履行债的，定金应当抵作价款或者收回。 给付定金的一方不履行债或者履行债不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债或者履行债不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。 04第五百八十八条?当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。 二最高人民法关于适用民法典合同编通则若干问题的解释法释〔2023〕13号2023年5月23日最高人民法审判委员会第1889次会议通过，自2023年12月5日起施行 05第六十七条 当事人交付留置金担保金保证金订约金押金或者订金等，但是没有约定定金性质，一方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法不予支持。 06当事人约定了定金性质，但是未约定定金类型或者约定不明，一方主张为违约定金的，人民法应予支持。 07当事人约定以交付定金作为订立合同的担保，一方拒绝订立合同或者在磋商订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同，对方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法应予支持。 08当事人约定以交付定金作为合同成立或者生效条件，应当交付定金的一方未交付定金，但是合同主要义已经履行完毕并为对方所接受的，人民法应当认定合同在对方接受履行时已经成立或者生效。 09当事人约定定金性质为解约定金，交付定金的一方主张以丧失定金为代价解除合同的，或者收受定金的一方主张以双倍返还定金为代价解除合同的，人民法应予支持。 10第六十八条 双方当事人均具有致使不能实现合同目的的违约行为，其一方请求适用定金罚则的，人民法不予支持。当事人一方仅有轻微违约，对方具有致使不能实现合同目的的违约行为，轻微违约方主张适用定金罚则，对方以轻微违约方也构成违约为由抗辩的，人民法对该抗辩不予支持。 11当事人一方已经部分履行合同，对方接受并主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则的，人民法应予支持。对方主张按照合同整体适用定金罚则的，人民法不予支持，但是部分未履行致使不能实现合同目的的除外。 12因不可抗力致使合同不能履行，非违约方主张适用定金罚则的，人民法不予支持。 三最高人民法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释法释〔2020〕17号 13第四条 出卖人通过认购订购预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。 四最高人民法全法第七次民事审判工作会议纪要法办2011442号 14人民法对因家宏观调控政策调整导致双方当事人解除房屋买卖合同后的损失，应适当区分基本住房改善性住房和投资性住房予以公处理，依法保护普通民众特别是弱势群体和低收入阶层的利益。对购买基本住房或改善性住房的，出卖人在解除合同后请求买受人赔偿损失的的，原则上不予支持；对购买投资性住房的，出卖人在合同解除后请求买受人承担相应补偿责任的，人民法应当依据公原则进行处理，合同约定定金的．补偿数额原则上以定金数额为限，没有约定定金的，原则上不超过合同标的额的10；对购买投资性住房的，应依据合同法的相关规定处理。 五最高人民法民法典贯彻实施工作领导组编著民法典适用大全合同卷二 15定金罚则具有惩罚性 定金制度是一项有悠久历史传统的民事法律制度。定金的基本功能是担保，而这种担保功能是通过惩罚性规则，即定金罚则实现的。定金之功能不仅在于订约确认，而且亦在最低程度之损害补偿。若受领人请求不履行之损害赔偿，则定金或者应当折抵，或者应当返还。若当事人在合同上排除将定金抵作给付，则这亦适用于不履行之损害赔偿请求权。从立法例看，惩罚性规定是德法日本等大陆法系家立法的通例，也是定金制度的本质特征。定金作为一种担保方式，其所担保的对象就是合同双方当事人的履行合意，并以适用定金罚则为手段实现担保目的。与其他担保制度相比，定金最重要的法律特征就是担保手段上的惩罚性。该种惩罚性规定对于陌生人社会从事商品交换的缺乏互信的双方而言具有特殊的价值，它可以实现债的担保并督促双方履行合同义，从而完成交易。如果没有惩罚性规定，定金就失去其本质特征，也就失去了存在的价值，民法典第587条规定也体现了对违约方的惩罚。 16定金罚则的适用阶段 违约定金通常发生在合同订立之初尚未实际履行之时，以发挥担保债履行的功能。而违约行为可能发生在合同履行之前履行期间以及一方履行完毕等各个阶段。在合同已经成立并生效但尚未开始实际履行时，由于双方的债履行期限均未届至，只有在一方符合预期违约情形时对方才能主张适用定金罚则，这一阶段的定金适用争议不大。但在买卖合同开始履行后，尤其是买方支付的定金已经按照合同约定抵作价款时，出卖人严重违约，买受人能否主张定金权利在审判实存有争议。 一种观点认为，定金抵作价款后，其作为定金的性质已经发生了变化，此后发生的违约行为不再适用定金罚则。2 另外一种观点认为，定金作为合同债履行之担保，其作用应贯穿合同履行的全部阶段，在合同履行完毕之前均可适用，除非当事人明确约定不再作为定金。 我们赞同第二种观点，理由是如果认定定金抵作价款后即不能再适用定金罚则，那么对于买受人支付价款义在先出卖人交付货物义在后的买卖合同而言，定金基本上不具有任何约束出卖人的功能，这对买受人显然有失公，也不符合当事人约定定金作为双方履行合同担保的本意。从文义解释角度分析，民法典第587条亦采纳了该种观点，即债人履行债后，收受定金的一方不履行债，或者履行债不符合约定致使不能实现合同目的的，应双倍返还定金。 17违约金和解约定金的区别 定金罚则的适用通常是合同解除的后果，导致审判实践对违约金与解约定金在某些具体情况下难以区分。对于解约定金，定金本身就是合同所附之解除条件，当事人以抛弃定金或双倍返还定金达到解除合同的目的，此时适用的是约定解除规则；而违约金适用于一方不履行合同义的情形，其违约行为导致合同目的不能实现，从而令守约方不得不主张解除合同，此时适用的是合同法定解除的规则。也就是说，在明确约定解约定金的情形下，违约方可以主动适用定金罚则，不需要对方同意即可解除合同；相反，在约定违约金的情形下，是否适用定金罚则并进而解除合同的选择权在守约方。 六最高人民法民二庭民法典担保制度司法解释理解与适用关于定金部分的裁判观点 18除违约定金外，实践还存在立约定金成约定金和解约定金等定金形式。其，解约定金的特殊性在于交付定金的一方可以丧失定金为代价解除合同，而接受定金的一方则可以双倍返还定金为代价解除合同。 我们认为，解约定金是一种特殊的违约定金，根据合同自由的原则，自应得到承认。因此，担保法解释第117条第1句关于定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同的规定作为审判思路应可继续沿袭，仅须将该条第2句对解除主合同后责任的处理，适用华人民和合同法的规定改为对解除主合同后责任的处理，适用华人民和民法典的规定即可。 19关于成约定金，即以支付定金作为主合同的成立要件或者生效要件，担保法解释第116条规定当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。 我们认为，当事人约定以交付定金作为主合同的成立要件或者生效要件，与当事人约定采用书面形式作为合同的成立要件或者生效要件具有类似性，因此，可以参照民法典第490条关于书面形式的规定处理，即尽管当事人没有交付定金，但如果当事人已经履行主合同约定的主要义，则应视为合同已经成立或者生效。此外，如此理解成约定金，也与民法典第586条第2款关于实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额的规定一致，因为当事人没有交付定金而直接履行主合同或者主合同的主要部分，也应视为当事人通过行为变更了合同约定的成立条件或者生效条件。就此而言，在民法典施行后，担保法解释第116条作为审判思路亦仍可继续沿袭。 20立约定金，是指当事人以交付定金作为将订立合同的担保。对此，担保法解释第115条规定当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。 我们认为，立约定金在性质上实际是预约合同的违约定金。也就是说，如果当事人之间约定的是立约定金，就意味着当事人之间已经达成了一个预约合同，而立约定金就是该预约合同的违约定金。由于民法典第495条已明确承认预约合同，并明确规定当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任，因此，当事人就预约合同约定的违约定金，也应予以承认。就此而言，担保法解释关于立约定金的规定，与民法典并不矛盾。但值得注意的是，担保法解释第115条虽然对立约定金作了规定，但在定金罚则的适用上则未作限制，因为当事人拒绝签订主合同的原因可能较为复杂，有些是当事人自己的原因，有些则是当事人不能控制的原因。如果因不可抗力导致当事人拒绝签订主合同，则应依据民法典第587 条关于致使不能实现合同目的才能适用定金罚则的规定处理。事实上，商品房买卖合同解释亦针对商品房买卖的立约定金作了规定，该司法解释第4条规定出卖人通过认购订购预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。在立约定金作为审判思路能否继续沿装的问题上，还是要区分导致主合同没有订立的原因而异其效果。 七海南省高级人民法2016年民事审判工作会议纪要2017年3月23日 21拟购房人与开发商明确约定已支付的认购金订购金诚意金等为订立商品房买卖合同担保的定金，开发商拒绝与拟购房人订立商品房买卖合同的，应当双倍返还定金，拟购房人拒绝与开发商订立商品房买卖合同的，无权要求返还定金；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，开发商应当将定金返还拟购房人。 22双方当事人已经订立商品房买卖合同，买受人仅交付定金，且双方在合同约定买受人可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同，出卖人可以双倍返还定金为代价而解除合同的，从其约定。 八浙江省高级人民法民二庭商事审判若干疑难问题理解浙法民二〔2010〕15号 23定金与违约金条款能否并用？合同法司法解释二第二十九条第二款违约金过高的认定该如何理解？如果当事人约定的违约金条款明显过高，在被告缺席的情况下，人民法能否依职权减少违约金？ 相关问题可以参阅最高人民法民二庭宋晓明庭长接受法律适用杂志社记者访谈时阐述的意见载法律适用2009年第11期。需要注意的是 1定金和违约金罚则的适用，应根据合同法及其司法解释担保法等规则结合适用。如果违约定金和违约金指向不同的违约行为，应存在同时适用违约金和定金罚则的可能。 2最高人民法终审的2007民二终字第139号互易合同纠纷案载最高人民法公报2008年第7期裁判摘要认为根据合同法第一百一十四条第二款的规定，只有当约定的违约金过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法或者仲裁机构予以适当减少。因此，在当事人恶意违约的情况下，如果没有证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，当事人请求减少违约金的，人民法可不予支持。 这里，强调了对违约金的司法调整宜采慎重的态度，原则上应由当事人提出请求。前述宋晓明庭长接受访谈的意见也认为，一方起诉对方违约要求对方支付违约金，对方以不构成违约合同不成立合同无效等进行抗辩但没有提出违约金调整请求的，法可以就违约金是否过高的问题进行释明。当事人在一审程序经法释明未请求调整违约金的，在二审程序提出调整的，法不应支持。相关意见可供参考。 九黑龙江省高级人民法关于规范民商审判若干问题的指导意见黑高法发20056号 24关于定金与违约金赔偿金的适用问题 当事人既约定了违约定金，又约定违约金时，应当依照当事人的主张选择适用，二者不可并用，除非当事人另有明确约定。在当事人约定定金与违约金可以同时适用的情况下，二者并用的数额以违约造成的损失为限。 当事人既请求对方承担定金责任，又要求对方赔偿损失的，如果当事人能够证明损失数额大于定金补偿的数额，可以同时适用。 十宁波市级人民法商事审判若干疑难问题的理解一 25违约定金与赔偿损失可否并用？ 违约定金和赔偿损失都可针对违约行为而适用。但如果非违约方主张定金责任足以填补其实际损失的，若再允许其主张损失赔偿，会使非违约方获得双重的补救，其数额超过因违约所造成的实际损失，这过于加重了对违约方的惩罚，故依公原则，在此情形下，两者不宜并用。合同法第116条关于约定违约金与定金选择适用的规定也体现了这样的精神。但是，如果主张定金责任尚不足以填补其损失的，非违约方可以就其差额部分请求对方赔偿。
